为 牟 其 中 辩 护

　　牟其中诈骗案已于 1999 年 11 月 1 日在武汉市中级人民法院开庭审理。来自世界各地的 300 多名记者旁听了此案。人们之所以关注此案是因为牟其中是一个充满争议的人物。而本案所涉及的罪名又不为广大公众所熟悉。有关该案的报道有许多误区，有的记者从牟其中的发家史谈起，认定这又是一起“空手套白狼”的交易，只不过牟其中没有完成交易就被别人送上了法庭；有的认为牟其中根本就是一个骗子，这一次骗局被及时戳穿，没有来得及逃出国外就被中国的警察抓住，最后被送上了审判台。有的记者抓住庭审中的一些细节，认为这是一次未审先判的开庭表演；有的记者则未判先定，认为这次牟其中应当被判处死刑。

　　那么，牟其中案件的真实情况是怎样的呢？如何分析本案中所涉及的法律问题？

　　一、信用证交易所涉及的法律关系。 信用证诈骗是利用信用证进行诈骗的不法行为。根据我国《刑法》第 195 条的规定，使用伪造、变造的信用证或随附的单据、文件的；使用作废的信用证的；骗取信用证以及以其他方法进行信用证诈骗活动的构成犯罪。因此，了解并分析信用证的性质是判断本案有罪与无罪的关键。按照权威人士的理解，信用证是指开证银行根据开证申请人的请求，向受益人签发的一种书面约定，如果受益人满足了该书面约定的各项条款，开证银行即向受益人支付该书面约定款项的凭证。可见，信用证交易中有 4 个当事人：开证申请人、开证银行、受益人、受托的付款人。在国际货物买卖中，往往通过信用证的方式进行结算，其目的是为了防止买卖双方的欺诈行为。因为信用证的开出银行实际上已经承担了原来应由卖方承担的风险，一旦买卖合同签订，买方通过申请信用证的方式由银行向卖方担保付款，卖方可以通过完备的发货单据向受托付款人要求支付货款，而勿需再向买方催要货款，减少或降低了经营的风险。对买方来说，虽然通过银行开出了信用证，但如果受托付款人未见到发货凭证也无需直接付款，同样减少或降低了经营的风险。在国际贸易中，由于货物的运输时间较长，所以通过信用证进行交易对双方来说都比较安全。但是，这种国际通行的制度中有一个很大的漏洞：如果买卖双方合谋诈骗开证行，则在法律上缺乏有效的防范措施。信用证诈骗的犯罪嫌疑人也恰恰是利用信用证交易的这一漏洞通过刑法上所列举的手段进行信用证诈骗活动。

　　就本案而言，是不是买卖双方恶意串通利用信用证进行诈骗呢？我们认为，牟其中及其南德集团不是信用证法律关系的当事人。起诉书认定南德公司及牟其中等 5 人通过虚构进口货物的事实，与湖北省轻工业品进出口公司签订总额为 7500 万美元的外贸代理进口协议，利用信用证进行诈骗，造成实际损失 3549 万余元。从起诉书的表述可看出，牟其中及其他 4 人以及南德公司并非该项货物买卖合同的直接当事人。因为南德公司并不具有进出口货物的经营许可证，南德公司的国际货物买卖合同

　　必须由进出口贸易经营权的企业来代理。而根据中国银行的规定，信用证的开证人也必须是有进出口经营权的企业，所以在此次国际货物买卖中，信用证的申请人是湖北轻工业品进出。公司。事实上，湖北轻工业品进出口公司作为申请人向中国银行湖北分行申请了 33 单信用证，南德公司并不是利用信用证进行诈骗活动的直接当丰人。与湖北轻工业品进出口公司联手交易的是香港的东泽科技有限公司，正是香港的这家公司于 1995 年 9 月到 1996 年 8 月骗取香港力辉船务公司及已经注销的中勉有限公司备运提单，连同编造的装箱单、发票各 29 份通过中介银行传给中国银行湖北分行。中行湖北分行在单据上盖章同意承兑后，东泽公司将已承兑的汇票在境外贴现，获取了银行的资金。如果用流程图来表示的话，就是：湖北轻工业品进出口公司申请，中行湖北分行开证，东泽公司备单，中行湖北分行承兑。在这一系列的法律关系中并没有南德公司的影子。所以说南德公司利用信用证进行诈骗活动似乎不符合法理，因为它没有伪造、变造信用证，也没有使用已经作废的信用证，更没有骗取信用证．它没有利用其他方法进行信用证诈骗活动。

　　但是，控方掌握了大量的证据证明南德公司已经占有了这批信用证项下的资金，并且在向南德公司提起诉讼时，该公司的法人代表曾经于 1997 年当庭归还了中行湖北分行 50 万美元。牟其中的辩护人也承认南德公司由于资金紧缺，而采用变通的方法借用这笔贷款。看来，南德公司确实已经占有了这批信用证下的货款。那么南德公司是以什么手段获取这些货款的呢？

　　由于南德公司并没有进出口经营权，所以它无法直接对外开展货物买卖活动，湖北轻工业品进出口公司就成了南德公司的外贸代理人。也就是说，南德公司必须通过湖北轻工公司与境外的企业发生法律关系。湖北轻工公司与南德公司是外贸代理关系（我国的新《合同法》表述为行纪合同），并未与信用证直接产生法律上的联系。至于伪造信用证的附随交易所和文件的行为也是香港公司及其委托人所为，与南德公司无关，所以将牟其中及其南德公司作为信用证诈骗罪的当事人在法律上值得进一步推敲。信用证诈骗的当事人应当定为湖北轻工业品进出口公司和香港东泽公司及其委托人，与南德公司并没有直接的法律关系。后来中国银行湖北分行向湖北高级人民法院起诉要求南德公司偿还货款，应当被视为在行使代位权，即湖北轻工业品进出口公司在不能偿还货款的情况下，由南德公司作为外贸代理的被代理人向中国银行湖北分行偿还货款。在已经同意付款并支付了部分货款的情况下，再以诈骗罪对南德公司提起公诉在法理上似乎说不通。即使南德公司有诈骗的嫌疑，也不构成信用证诈骗，因为它不具备利用信用证进行诈骗的条件，或者说单靠南德公司根本就不可能实施信用证诈骗行为。本案信用证诈骗的主体只能是湖北省轻工业品进出口公司和香港的东泽公司。了解信用证交易基本知识的人对处于被代理人地位的南德公司在信用证交易中的作用应该有一个比较清醒的认识。那么，作为真正货物进口商的南德公司为什么又获得了香港公司的资金了呢？答案是要么分赃，要么境外融资。如果辩护人能够在庭审中理清信用证交易法律关系，明确南德公司的被代理人地位，则前一种答案就能够否定。然而，我们注意到牟其中及其南德公司的辩护人虽然对公诉人的有关意见从信用证的特征方面予以辩驳，但主动从信用证法律关系方面系统阐述不多，这可能与庭审法官的刻意引导有关。

　　我们认为，在本案中先有南德公司与湖北轻工业品进出口公司的外贸代理行为，尔后有湖北轻工业品进出口公司的信用证申请行为，然后是中国银行湖北分行的开证行为，接着是承兑行为与境外贴现行为，最后是香港东泽公司与南德公司之间的行为。在这一系列法律行为所产生的法律关系中，南德公司仅仅是代理法律关系和融资法律关系中的当事人，与信用证诈骗没有直接的法律关系，将牟其中及其南德公司以及其内部工作人员作为信用证诈骗罪的主体有进一步斟酌的必要。

　　二、信用证诈骗的犯罪构成。 信用证诈骗是金融诈骗罪的一种。而金融诈骗又是诈骗罪的一种特殊形式。所谓诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构的事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。具体到信用证诈骗而言，我国刑法列举了几种诈骗行为，说明在信用证诈骗中“虚构事实、隐瞒真相”的表现方法。我们注意到刑法中并没有将信用证交易所伴生的买卖合同的真实性作为构成诈骗与否的判断标准，概因“信用证不依附于买卖合同，银行在审单时强调的是信用证与基础贸易相分离的书面形式上的认证。”“信用证是见单付款，不以货物为准。只要单证相符， 开证行就应无条件付款。”所以，是否有真正的货物进出口不应成为法庭辩论的焦点。控辨双方应当以刑法上所认定的信用证诈骗行为来分析论证。一旦被告人实施了其中的任何一项行为，就可能被判有罪，因为我 国刑法将信用证诈骗规定为“行为犯”，即只要行为人实施了利用信用证进行诈骗的行为，就构成犯罪。如果有了危害后果，在量刑时就加重处罚。

　　首先，牟其中及其南德公司并没有伪造和变造信用证。到目前为止，各方对信用证的真实性并未提出质疑。但是，在本案中，信用证随附的单据和文件是伪造的。但实施这一犯罪行为的主体是香港的东泽公司及其委托人而不是牟其中及其南德公司。所以应当将香港的东泽公司作为被告人。

　　其次，牟其中及其南德公司也未使用作废的信用证进行诈骗活动，更未骗取信用证。本案中申请信用证的公司为湖北轻工业品进出口公司，如果是以“虚构的事实或者隐瞒真相的方法”进行信用证诈骗，那么作案人应当是湖北轻工业品进出口公司。牟其中及其南德公司既没有作案的条件也没有实施作案行为。

　　最后，牟其中及其南德公司未以其他的方法进行信用证诈骗活动。这里的“其他方法”一般是指利用软条款信用证进行诈骗活动。所谓软条款就是在开立信用证时，故意制造一些隐瞒性的条款，赋予开证人或开证行随时单方面解除信用证的权利，以达到骗取财物的目的。本案所涉及的信用证中不含有软条款，因而利用这种方法进行诈骗的行为也不存在。

　　从主观方面来说，信用证诈骗罪与其他诈骗罪一样，是一种故意犯罪，被告人主观上有骗取他人财物的目的。法庭调查证实，牟其中及其南德公司并未有骗取信用证项下资金的故意，它为信用证交易提供了具有担保性 质的《见证意见书》，同时还在湖北省高级法院代位履行了还款义务。这些都说明牟其中没有也不可能有诈骗他人财物的故意。

　　牟其中信用证诈骗案的影响是巨大的，它从某一方面折射出我国经济体制改革中一些不正常的现象。有人以《骗子背后站着谁》为题，将湖北轻工业品进出口公司作为第一个支持者，将中国银行湖北分行作为第二个支持者，将交通银行贵州分行作为第三个支持者，并质问在这些表面东西的背后隐藏着什么。当然，这些问题都需要我们从法律的角度去认真地思索。笔者不敢苟同的是，将本案中的牟其中称为“骗子”。尽管对牟其中的所作所为仁者见仁，智者见智，只要我们没有足够的事实与法律来认定其构成犯罪，就不能为其戴上“骗子”的帽子。退一万步说，即使牟其中的品德与操守有问题，也不能将其定罪量刑。我们为其辨护是因为他是好人呢，还是因为他无罪？