牟其中信用证诈骗案一审判决评论

一、犯罪故意问题：牟其中有无非法占有的犯罪故意？
　　1 、信用证是国际贸易的结算手段
　　2 、信用证也是融资工具
　　3 、牟其中利用了信用证的融资功能
　　4 、非法占用和非法占有的区别
　　5 、牟其中有无还款意图
二、犯罪主体问题：牟其中骗了谁的钱？
　　1 、开证行有无因南德集团受损失？
　　2 、信用证为谁开：代理进口制度
　　3 、开证行接受的开证担保人
　　4 、信用证的法律关系问题
三、犯罪的客观要件：南德集团有无实施诈骗行为？
　　1 、判决书认定骗开信用证的推理过程
　　2 、提交假单据并非南德集团和牟其中所为，也非南德集团和牟其中指示
四、孙中辉案和牟其中案：两宗信用证诈骗案判决的比较
　　1 、青岛市泛华经济发展有限公司和孙中辉信用证诈骗案
　　2 、又是香港东泽科技有限公司提交假单证
　　3 、开证申请人骗开信用证和开证申请人的下一家骗开信用证
　　4 、两宗案件应有区别
五、结论和牟其中案对经贸界的警示

一、犯罪故意问题：牟其中有无非法占有的犯罪故意？
1 、信用证是国际贸易的结算手段
　　信用证是国际贸易结算的主要手段。 200 年以来的各国法律发展和国际商会（ ICC ）的不懈努力使《跟单信用证的统一惯例》（ UCP ）和法律制度不断得以完善。目前至少有 200 多个国家采用《跟单信用证统一惯例》。施米托夫教授评论说， UCP 是世界上最成功和最被广泛接受的国际惯例。据说中国大约 65% 的进出口贸易通过信用证方式进行结算。

2 、信用证也是融资工具
　　信用证的好处还在于它是一种制度设计合理、参与信用证各方交易成本最低和风险最小的一种融资工具。信用证的功能中除了结算功能之外，很重要的功能就是信用证的融资功能。尤其是开证行开立信用证后，出借给开证申请人的是银行信用，而不是贷款。当受益人提交了信用证所要求的合格单据，开证行对受益人兑付或承兑了汇票后，开证行才算为开证申请人垫款融资。信用证的融资功能在备用信用证中体现得尤其明显。

3 、牟其中利用了信用证的融资功能
　　 牟其中案一审判决书中第 10 页和第 14 页以及第 23 页，法院认定南德集团组建突击融资小组以信用证方式为集团融资就是为 “ 长期非法占有国家资金 ” 是值得商榷的。牟其中利用信用证的融资功能，通过循环开立信用证的方式，长期占用资金，其目的是和信用证的融资功能一致的。因为信用证项下的资金本身就有为开证申请人融资的功能，只不过利用循环开立信用证融资的时间比较长而已。当然其利用信循环开立信用证延长融资期限的手段是不正当的。

　　 然而，在认定南德集团和牟其中的犯罪故意时，不能仅仅从南德集团和牟其中使用手段的不正当来认定。从判决书第 15 页到第 17 页列举的关于 “ 牟其中提起犯意的证据 ” 中，没有一个证据能证明牟其中是具有 “ 占有 ” 国家资金的故意。所列证据反倒证明了南德集团是通过 “ 信用证融资 ” 的方式达到 “ 长期使用 ” 该笔融资的目的。如果有也仅仅是 “ 占用 ” 的故意。要注意， “ 占有 ” 和 “ 占用 ” 在《刑法》本条罪的认定意义是完全不同的。因为构成《刑法》第二编第三章第五节规定的金融诈骗罪，特别是信用证诈骗罪，犯罪人是一定要有 “ 非法占有 ” 的犯罪故意这个要件的。判决书第 16 页转引南德集团职员马斌的证词证明牟其中在一次内部会议上说的话： “ 还说信用证到期还可以再开，也即做循环开证，把后面开证贴现的钱还前面的钱，这样，前面开证贴现的钱就可以长期使用， ……” 。判决书第 17 页转引被告姚红的证词说： “ 牟其中在一次金融会议上说：这种方式太麻烦，从进货到销货，资金在我们手上的时间不多，这种方式不行。不久在另一次金融会议上又说：货不进了，但这种业务方式做资金可以，若能从时间上衔接得上，我们可以通过循环开立信用证的方式，那第一笔钱我们就可以长期使用下去了。 ” （黑体为笔者所加）。
4 、非法占用和非法占有的区别
　　常识就能告诉我们，同样采用非法的手段，但 “ 占有 ” 和 “ 占用 ” 的故意是有截然区别的，因为占用是想着要还的。构成信用证诈骗罪的一个要件是诈骗人必须要有 “ 非法占有 ” 的故意，不能用 “ 非法占用 ” 来代替。最高人民法院付院长刘家琛法官主编的《新刑法新问题新罪名通释》在关于信用证诈骗罪的 “ 犯罪的主观 ” 方面时明确说： “ 本罪在主观上由故意构成，并且具有非法占有他人财物的目的。 ” （ 1997 年版第 536 页）。刑法方面著名的赵秉志教授主编的《新刑法教程》说到信用证诈骗罪时，也明确说： “ 是以非法占有为目的。 ” 在主观方面必须出于故意， “ 并且具有非法占有他人财物的目的。 ” （ 1997 年版第 559 页）一审判决在这一认定上的问题是显而易见的。（黑体为笔者所加）

5 、牟其中有无还款意图
　　 判决书第 23 页一审法院认定： “ 被告单位（南德集团）及其法定代表人牟其中为长期非法占有国家资金， ……” （黑体为笔者所加）既然是非法占有，就没有长期或短期的区分，如果判决认定是 “ 长期 ” ，则判决书中自然就含南德集团具有到期还款的意思，否则怎么会有 “ 长期 ” 一说。所以判决书在这一点的认定上不但自相矛盾，而且含糊不清。这样一来，到底南德集团有无还款意图，一审判决不但没有作出清楚的认定，也没有举出明确的证据。

二、犯罪主体问题：牟其中骗了谁的钱？

1 、开证行有无因南德集团受损失？
　　 必须注意，开证行的信用证不是为南德集团开立的，而是为代理进口人湖北轻工业品进出口公司开立的。开证行之所以对外开立信用证，是基于开证申请人湖北轻工业品进出口公司和开证担保人贵阳交行的银行信用，即对这两家的授信审查的基础上开立的。当开证行开立信用证后，接到受益人提交的合格单据之后，需要开证申请人或开证担保人的付款赎单来使自己的垫款得以偿还。

　　 开证行没有贷款给南德集团，开证行也没有为南德集团垫付信用证项下的款项。一分钱也没有。无论南德集团有无付款给开证申请人即为其代理进口的湖北轻工业品进出口公司，开证行完全可以通过起诉开证申请人和开证担保人使自己的垫款获得偿还。因此严格来说，开证行没有也不可能为南德集团的进口产生损失。

　　 如果说开证行存在损失的话，开证行自己也存在不可推卸的过错。因为按照银行稳健经营的原则，开证行在为开证申请人对外开立信用证之前，应该对开证申请人的银行信用进行严格的审查，并收取必要的保证金和其他担保品。由于开证申请人和担保人无法按照《开证申请书》及时偿付开证行信用证项下的垫款，则是开证行和开证申请人和开证担保人之间的事。和南德集团无关。因为南德在和其代理进口人之间已经提供了进口代理人满意开证行也予以接受的付款担保或其他付款保证。

2 、信用证为谁开：代理进口制度
　　 有一种观点说，由于开证申请人是代理国内最终用户进口货物，因此国内最终用户实质性地参与了信用证流转程序。最新《合同法》确是对进口代理合同问题做了比较合理的规定，但是牟其中案不适用新合同法，而适用对外经济贸易部 1991 年 8 月 29 日实施的《关于对外贸易代理制的暂行规定》。因为牟其中案的发生是在新《合同法》生效之前。该暂行规定第一条就明确规定： “ 如代理人以自己名义对外签订合同，双方的权利义务适用本暂行规定。 ” 第二条规定： “ 无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人（委托人）需要进口或出口商品（包括货物和技术），须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业（受托人）依据国家有关规定办理。双方的权利义务适用本暂行规定。 ” 该规定第 13 条规定说： “ 委托人有义务按照委托协议的规定，向受托人支付约定的手续费，并偿付受托人为其垫付的费用、税金及利息。 …”

　　而本案中的国际买卖基础合同各方关系适用上述《关于对外贸易代理制的暂行规定》，而不适用新修订的《合同法》。即委托进口人南德集团仅仅和代理进口人湖北轻工业品进出口公司存在委托代理进口法律关系，但是对外却是湖北省轻工业品进出口公司以自己的名义签订进口货物合同，并申请开证行对外开立信用证。因此南德集团欠的是代理进口人湖北省轻工业品进出口公司应垫付的远期信用证项下的款项，而没有欠开证行中国银行一分钱。因为从法律上承担还款义务的应该不是南德集团，而是湖北省轻工业品进出口公司和开证担保人贵阳交行。至于中国银行湖北分行为什么遭受损失，这是中国银行湖北分行和湖北省轻工业品进出口公司之间的事，和南德集团没有法律上的关系。
3 、开证行接受的开证担保人
　　 一旦开证申请人无法偿还开证行垫付的信用证项下的款项时，开证行可以要求开证担保人承担连带担保责任。以贵阳交行这一银行信誉为基础的开证担保，偿还开证行垫付的款项应该没有问题。因此开证行不存在损失的问题。从而判决书第 23 页认定南德集团造成开证行巨额损失就没有事实和法律依据。

4 、信用证的法律关系问题
骗开信用证的犯罪主体必须是信用证的当事人。本案判决最大的问题就是混淆了信用证项下各方的法律关系。南德集团和开证行之间并没有任何法律关系。开证行并没有为南德集团开立信用证，也不是为南德集团发生垫款。开证行也没有因南德集团产生损失。因此判决书认定南德集团和牟其中进行信用证诈骗在主体的认定上就是完全错误的。

三、犯罪的客观要件：南德集团有无实施诈骗行为？

1 、判决书认定骗开信用证的推理过程
　　 判决书第 18 页列明南德集团和牟其中 “ 实施诈骗行为的证据 ” 。其中有两点另人奇怪：第一，第（ 1 ）点中说： “ 被告人牟其中与何君签定两份虚假代理进口协议，该协议实质上是委托何君骗开信用证。 ” 第（ 6 ）点说： “ 被告人姚红与湖北轻工王旭东 1995 年 8 月 9 日签订的委托协议，该协议实际上是南德集团用假进口来骗取信用证。 ”

　　 为什么说是 “ 实质上骗开信用证 ” 或 “ 实际上是骗取信用证 ” ？依据是什么？是怎样推理出来的？判决书没有说明推理过程。南德集团和牟其中到底有无骗开信用证，有还是没有？不应该是 “ 实质上 ” 或 “ 实际上 ” 。判决书令人失望地没有说明理由，也没有将何以是 “ 实质上骗开信用证 ” 的推理过程进行说明。骗开信用证就骗开信用证，不存在 “ 实质上 ” 的骗开信用证。实际上，由于不存在南德集团和牟其中之间的法律关系，控方不可能举出南德集团和牟其中实施骗开信用证的行为的证据。

2 、提交假单据并非南德集团和牟其中所为，也非南德集团和牟其中指示
　　本案造成开证行损失的原因是受益人提交假单证欺骗银行。但是判决书中却没有任何证据证明受益人提交假单据是受南德集团和牟其中指使所为。判决书认定的唯一证据是，南德集团和牟其中给所谓的中间人的何君的《授权书》。而该《授权书》中并没有明确授权何君 “ 提交单证 ” 或 “ 申请开证 ” ，况且何君也不是受益人即提交假单证的香港东泽公司的工作人员。不知道判决书中的 “ 实际上 ” 和 “ 实质上 ” 是依据什么有力的证据推理出来的。

四、孙中辉案和牟其中案：两宗信用证诈骗案判决的比较
1 、青岛市泛华经济发展有限公司和孙中辉信用证诈骗案
　　 有意思的是， 2000 年 1 月 12 日山东省青岛市中级人民法院判决了一宗信用证诈骗案。该案的事实和南德集团案几乎一样：都是为单位谋取资金，采用里外串通的方法，受益人提交虚假单据的方法从香港贴现获取银行资金，贴现行从开证行处得到偿付。受益人将贴现所得的资金转回国内。开证行收款不着造成损失。和南德集团和牟其中案唯一不同的是，作为被告人的青岛市泛华经济发展有限公司的副总经理的孙中辉，就是开证申请人，而牟其中案中南德集团则是开证申请人的下一家。青岛案的开证申请人和开证行之间有直接的法律关系，而南德集团案和开证行之间并没有法律关系。

2 、又是香港东泽科技有限公司提交假单证
　　 两案中有趣的巧合是，青岛市泛华经济发展有限公司和孙中辉案中的香港方就是南德集团和牟其中案中牵涉到的提交假单据的香港东泽科技贸易公司。

3 、开证申请人骗开信用证和开证申请人的下一家骗开信用证
　　 认定骗开信用证在主体上必须是和信用证法律关系中一方。因为开证行就是为开证申请人开立的信用证。但是将开证申请人的下一家作为骗开信用证的犯罪主体就十分值得怀疑。因为开证申请人和开证行之间存在法律关系。而开证申请人的下一家和开证行并不存在任何法律关系。

4 、两宗案件应有区别
　　 在同一年里，以同样的法律，同样的也是中华人民共和国的地方中级人民法院，同样的里外串通由同样的受益人提交同样的假单据骗取开证行的资金并造成损失，但是主体却完全不同的两个信用证诈骗案件，作出的却是同样的犯罪性质认定。这是十分令人奇怪的。从逻辑上说，两个案件中必定至少有一个是错误的。对于牟其中案的判决，我们不禁要再问一次：到底骗开信用证的犯罪主体应该怎样确定？

五、结论和牟其中案对经贸界的警示
　　基于上述理由，牟其中案一审判决没有说服力。另外本案对经贸界的危险特别在于如下两点：由于本案法院对信用证犯罪主体、犯罪主观要件认定上的模糊，将开证申请人和开证申请人的下一家不分彼此，笼统作为骗开信用证的犯罪主体，那么从事信用证的进口贸易商或进口商的下一家都要特别注意：当开证行已经对外兑付或承兑信用证，而由于市场行情的变化，进口人或代理进口人将货物在国外转卖，又或者进口人或进口人的下一家无法及时收回转卖货款或发生财务困难因而无法归还开证行或代理进口人的垫款时，进口人或代理进口人的下一家将面临刑事指控。这是开证申请人特别是开证申请人的下一家在交易时不可能预见到的。