天津开发区南德经济集团

暨牟其中等信用证诈骗案

专家论证法律意见书

2003年1月18日

　　被告单位天津开发区南德经济集团（以下简称为南德集团）暨被告人牟其中等被控信用证诈骗一案，已由湖北省武汉市中级人民法院于 2000年5月 30日作出一审判决。同年8月 16日，湖北省高级人民法院作出终审裁定，认定被告单位南德集团暨被告人牟其中等已构成信用证诈骗罪，原判定罪准确、量刑适当、审判程序合法，从而依法驳回上诉，维持原判。随后，对于因刑事案件而中止审理的中国银行湖北省分行（以下简称湖北中行）与湖北省轻工业品进出口公司（以下简称湖北轻工）、中国交通银行贵阳分行（以下简称贵阳交行）、南德集团偿还信用证垫付资金及担保纠纷一案，湖北省高级人民法院依据2000年 10月26日最高人民法院法经（ 2000）239号函的要求，指定由湖北省随州市中级人民法院重新开庭审理，并于2001年12月30日做出一审判决。 2002年7月 6日，湖北省高级人民法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。两级民事判决均认定，南德集团与湖北中行之间并不具有直接的信用证法律关系。这便使得上述刑事判决与民事判决之间在基本事实的认定上产生分歧。为使本案能得到合法公正的处理，2003年1月18日，受被告单位南德集团理事会的委托，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心主任赵秉志教授在京邀约了四位全国著名的法学专家，就本案所涉及的一些疑难问题进行了咨询和论证。

一、被邀请的专家及咨询论证所依据的材料

　　被邀请的刑法专家有：
　　 高铭暄 国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心专职顾问，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法学会副会长暨刑法学研究会名誉会长。
　　赵秉志 国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心主任，中国人民大学法学院副院长、教授、法学博士、博士生导师，中国法学会刑法学研究会会长。
　　黄京平 中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任，中国人民大学法学院教授、法学博士、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事。
　　龙翼飞 中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任。中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师，北京市法学会民商法研究会副会长。

　　国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心博士生阴剑锋讲师担任本次咨询论证的秘书，负责记录、整理专家论证意见。

　　咨询论证所依据的主要材料如下：

1．武汉市人民检察院武检刑诉（1999） 174号《起诉书》（1999年9月 20日）；

2．湖北省武汉市中级人民法院（ 1999）武刑初字第 260号《刑事判决书》（ZOOO年5月3O日）；

3湖北省高级人民法院（2000）鄂刑终字第2见号《刑事裁定 书》（2000年8月16日）；

4．湖北省随州市中级人民法院（2001）随中民初字第18号《民事判决书》（2001年12月30日）；

5．湖北省高级人民法院（2002）鄂民二终字第31号《民事判决书》（2002年7月6日）；

6．牟其中致武汉市中级人民法院关于成立南德集团理事会的委托函（2000年6月 22日）；

7．19 9 5年8月8日南德集团牟其中与澳大利亚XGI集团何君所签定协议（以下简称八八协议）的影印件；

8．南德集团与湖北轻工签定的所署日期为1995年7月1日的协议（以下简称七一协议）的影印件；

9．南德集团与湖北轻工签定的所署日期为1995年7月3日的协议（以下简称七三协议）的影印件；

10．南德集团与香港东泽公司签定的所署日期为1995年7月8日的协议（以下简称七八协议）的影印件；

11．1996年7月 1日牟其中给姚红的传真（简称七一传真）影印件；

12．19 9 5年8月16日牟其中在姚红的呈批件上批示的影印件；

13．1996年1月 16日南德集团与何君所签定的承诺书；

14．1998年3月 14日姚红讯问笔录部分摘录影印件；

15．1998年4月6日姚红讯问笔录部分摘录影印件；

16. 1998年5月5日王旭东讯问笔录部分摘录影印件；

17．南德集团参加民事一审、二审的答辩书、补充答辩书及证据目录。

二、本案基本案情和主要争议问题

（一）公诉机关对本案被告单位南德集团暨牟其中等人的指控

公诉机关指控称：被告单位南德集团及其法定代表人牟其中严重侵犯国家金融管理制度，采取虚构进口货物的事实，骗开信用证，非法获取资金，数额特别巨大；被告人姚红、牟臣、牟波、夏宗伟直接参与信用证诈骗犯罪，其行为均已触犯刑法第195条第3项、第200条的规定，被告单位南德集团构成信用证诈骗罪，被告人牟其中系直接负责的主管人员；被告人姚红、牟臣、牟波、夏宗伟系直接责任人员，均构成信用证诈骗罪。

（二）被告单位南德集团暨被告人牟其中、夏宗伟及其辩护律师的一审辩护意见

　　针对公诉机关的上述指控，被告单位辩称：（ 1）起诉指控被告单位通过何君虚构进口货物合同、贵阳交行开具的《见证意见书》并授权姚红、牟臣配合何君在湖北中行骗开信用证事实不清；（2）南德集团主观上没有非法占有信用证项下资金的故意；（3）其他有关单位及个人亦有一定的责任，对南德集团的指控是不公正的。

　　被告人牟其中辩称：（ 1）指控南德集团信用证诈骗不符合事实；（2）主观上没有非法占有的目的。其辩护人提出起诉指控被告人牟其中犯信用证诈骗罪的证据不足，其理由为：（1）指控被告人牟其中的主观故意证据不足；（2）本案中南德集团不是信用证当事人，指控牟其中作为其直接负责的主管人员实施骗开信用证的行为存在多处矛盾。

　　被告人夏宗伟辩解， 她没有参与诈骗。 其辩护人提出： 被告人夏宗伟不构成犯罪。不仅因为其没有信用证诈骗的故意，而且盖签名章是其份内的工作。

（三）一审判决对本案基本事实和性质的认定

　　一审判决基本肯定了公诉机关对被告单位南德集团暨牟其中等人所指控的犯罪事实，认定 ： 1995年6月，被告人牟其中经夏宗琼（在逃）介绍与原湖北轻工离职人员时任澳大利亚澳华公司经理何君（在逃）相识后，即与何共同策划以虚构进口贸易的方式，通过对外循环开立180天远期信用证的手段，非法获取银行资金；并商定由何君寻找可以为南德集团开立信用证的外贸公司。当何君在武汉市联系到可为南德集团开立信用证的湖北轻工后，被告人牟其中即委托何君作为南德集团的代理，负责与湖北轻工的联系，以外贸进口的方式对外开立信用证，并指使被告人姚红、牟臣持牟其中签发的授权委托书到武汉与何君具体商谈开证事宜，积极配合何君工作。1995年7月，被告人牟其中以南德集团法人代表的身份，与湖北轻工签定了代理进口货物总额为1．5亿美元的委托代理进口协议，并由何君编造虚假的外贸进口合同，通过湖北轻工为南德集团从湖北中行对外开出180天的远期信用证，开始由何君所在的澳华公司及美国索斯曼公司代理境外贴现。1995年9月，随着开证金额的增大，湖北中行、湖北轻工提出如继续开证，必须提供担保。为此，经夏宗琼介绍，被告人牟其中又与贵阳交行信托投资部主任李建平取得联系，要李为其提供具有担保内容的“见证意见书”，并缴纳了手续费。在此期间，被告人牟其中先后派被告人姚红、牟臣、牟波前往贵阳交行与李建平联系，从贵阳交行李建平处开出20份具有担保内容的“见证意见书”。同时，牟其中又以南德集团的名义与香港东泽公司签订了代理贴现协议。湖北中行、湖北轻工在对上述“见证意见书”进行核保并收到香港东泽公司提供的27套无货物的虚假单据后，先后又开出27单信用证。从1995年8月15日至1996年8月21日，南德集团采取虚构进出口货物的手段，通过湖北轻工在湖北中行共计骗开信用证33份，开证总金额计80137530美元。南德集团通过香港东泽公司及澳华公司、美国索斯曼公司代理贴现，在香港的有关银行议付信用证 31单，获取总金额75074004．1美元。被告人牟其中直接和指使被告人姚红、牟臣发指令给东泽公司，将代理贴现资金转入南德集团的指定帐户；用于返还集团债务及业务支出21978096．58美元和人民币4158121．19元．余款用于循环开立信用证、支付利息及手续费。最后，造成湖北中行实际损失35499478．12美元。

　　被告人夏宗伟在被告人牟其中的直接指使下，曾担任过有关融资会议的记录，且传递过部分有关信用证诈骗的文件，并在部分文件上加盖被告人牟其中的署名章。

　　一审判决认为 ：被告单位南德集团及其法定代表人牟其中为非法占有国家资金，伙同他人共谋，采取虚构进出口货物的事实，骗开信用证，非法获取资金达 6．2亿余元，并造成了2．9亿余元的经济损失，数额特别巨大，情节特别严重；被告人夏家伟等明知无货物进口，却在被告人牟其中的指使下直接参与信用证诈骗，严重地破坏了国家金融管理秩序，所以均已构成信用证诈骗罪。在共同犯罪中，被告人牟其中系主犯；被告人夏家伟等均为从犯。

据上， 一审法院作出如下判决： 被告单位南德集团犯信用证诈骗罪，判处罚金 50O万元人民币；以信用证诈骗罪判处被告人牟其中无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人姚红有期徒刑3年，缓刑5年；判处被告人牟臣有期徒刑3年；判处被告人牟波有期徒刑3年，缓刑3年；对夏宗伟免于刑事处罚。

（四）被告单位南德集团暨被告人牟其中、夏宗伟及其辩护律师的二审辩护意见

　　被告单位南德集团暨被告人牟其中、夏宗伟对一审判决不服，遂提起上诉。 被告单位及其辩护人提出： （ 1）原判适用法律不当，骗取信用证的“行为人”是开证申请人湖北轻工，而并非南德集团，湖北轻工应负主要责任。（2）南德集团主观上没有非法占有信用证项下资金的目的，属于一时无力偿还拖欠款项的民事债务纠纷。

　　被告人牟其中及其辩护人上诉提出 牟其中不构成犯罪：（ 1）牟其中不具备信用证诈骗的主观故意。（2）牟其中及南德集团不具备信用证诈骗的犯罪主体，无法申请开具信用证。（3）牟其中及南德集团没有实施信用证诈骗的犯罪方法。（4）牟其中、南德集团与湖北轻工签订虚假的外贸代理进出口协议不是信用证诈骗的犯罪手段。

　　被告人夏宗伟上诉及其辩护人辩解提出： （ 1）夏宗伟处理有关信用证部分文件或盖章是属于正常的工作范围，不存在受人指使。（2）夏宗伟只是随牟其中列席过有关融资会议，并非是参加会议的融资成员，也未担任会议记录。（3）夏宗伟虽然参加了有关部门融资会议，但对信用证业务根本不懂，也未接受任务，更不明知无货物进口的情况，既无犯意的故意，也没有实施犯罪的行为，不构成犯罪。

（五）终审裁定对本案基本事实和性质的认定

　　湖北省高级人民法院终审裁定就本案所认定的事实与一审判决并无二致，同时也认为，被告单位南德集团及其法定代表人牟其中为非法占有国家资金，与他人共谋，采取虚构进口货物的事实，骗开信用证，获取资金数额特别巨大，情节特别严重；被告人夏宗伟等明知无货物进口，却在牟其中的指使下参与信用证诈骗，严重破坏了国家金融管理秩序，其行为均已构成信用证诈骗罪。而且，被告人牟其中系本案主犯，被告人夏宗伟等均为从犯。据此，终审裁定认为，原判定罪准确、量刑适当、程序合法，故依法驳回上诉，维持原判。

（六）本案的主要争议问题

　　在本案审理终结之后，湖北省高级和中级两级法院又对相关的民事纠纷相继作出判决，认定南德集团与湖北轻工之间就信用证项下的分代理进口协议在湖北轻工申请开立信用证时并不存在，而是因 1996年8 月武汉市公安局已对湖北轻工骗开信用证套汇的有关情况开展调查时，为逃避处罚，南德集团应湖北轻工要求而于同年9月底补签的；南德集团与湖北中行之间并无直接的信用证关系。这无疑便与上述刑事判决及裁定在某些重要事实认定上产生分歧，从而也从根本上动摇了上述刑事判决与裁定的结论，并形成本案的主要争议问题，即 本案被告单位南德集团暨被告人牟其中等是否足以认定构成信用证诈骗罪？

三、专家们对本案的论证意见

　　被邀请的几位专家在详细听取委托代理人夏宗伟对本案案情的介绍、认真审读本案有关材料的基础上，结合我国有关法律规定以及相关刑事法理论，经过充分、严谨的论证， 一致认为：一审判决及二审裁定所认定的基本事实有误，被告单位南德集团暨被告人牟其中等的行为尚不足以构成信用证诈骗罪。 理由如下：

（一）南德集团暨牟其中等不符合信用证诈骗罪的主体要求

　１、 南德集团暨牟其中等人不能单独构成信用证诈骗罪

　　根据刑法第 195条之规定，所谓信用证诈骗罪，是指使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件，或者使用作废的信用证，或者骗取信用证，或者以其他方法进行信用证诈骗活动的行为，尽管据此规定，信用证诈骗罪的主体为一般主体，但从信用证的运作实务来看，它是不可能由信用证法律关系当事人之外的其他人单独构成的。单独构成信用证诈骗罪的主体无外乎开证申请人、开证银行、受益人、受托的付款人等四种，他们都是信用证法律关系的当事人。至于信用证法律关系当事人之外的其他人，则不能单独构成信用证诈骗罪。本案中，信用证法律关系当事人只能是开证申请人湖北轻工、开证行湖北中行和受益人香港东泽公司；而南德集团并不具有进出口货物的经营许可证，其国际货物买卖合同必须由具有进出口贸易经营权的企业来代理，而且，根据中国银行的规定，信用证的开证申请人也必须是有进出口经营权的企业，所以，南德集团充其量只是外贸委托代理法律关系和融资法律关系中的当事人，却并非信用证法律关系的当事人。事实上，2001年12月 30日湖北省随州市中级人民法院民事判决书乃至2002年7月 6日湖北省高级人民法院民事判决书亦已明确认定，南德集团与湖北中行之间并无直接的信用证法律关系。因此，从信用证的运作实务的角度讲，被告单位南德集团暨被告人牟其中等人并不能单独构成信用证诈骗罪。

　2、本案现有证据也不足以认定南德集团暨牟其中构成信用证诈骗罪的共犯

　　当然，不能单独构成信用证诈骗罪，并不意味着便不能论以信用证诈骗罪。根据有关共同犯罪的理论，信用证法律关系当事人以外的其他人如果与信用证法律关系当事人相互勾结实施信用证诈骗行为的，是可以构成信用证诈骗罪的教唆犯或者帮助犯，从而论以信用证诈骗罪的、比如：承运人可以与受益人共同构成本罪，或者外贸代理关系中的委托人与作为开证申请人的被委托人之间也可以共同构成本罪。实际上，本案一审判决及二审裁定即认定被告单位南德集团暨被告人牟其中为非法占有国家资金，与他人共谋，采取虚构进口货物的事实，骗开信用证，故而才构成信用证诈骗罪。易言之，之所以认定南德集团暨牟其中等人构成信用证诈骗罪，是因为其“与他人共谋”，从而构成信用证诈骗罪之共犯。

　　可南德集团暨牟其中等人究竟是与“谁”共谋，又是如何“共谋”的呢？如果只是与何君共谋，由于何君所在的澳华公司也并非信用证法律关系的当事人，所以显然亦不能构成信用证诈骗罪。一审判决及二审裁定均认定，被告人牟其中以南德集团法人代表的身份，于 1995年7月与湖北轻工签订了代理进口货物总金额为1．5亿美元的委托代理进口协议，并由何君编造虚假的外贸进口合同，通过湖北轻工为南德集团从湖北中行对外开出180天的远期信用证。此种情况下，如果能够证明南德集团与湖北轻工“共谋”，相互勾结，共同实施信用证诈骗行为，当然可以论以信用证诈骗罪。但是，以何为证呢？仅凭上述委托代理进口协议吗？可 2001年12月 30日湖北省随州市中级人民法院民事判决书已明确提及，上述委托代理进口协议在湖北轻工申请开立信用证时并不存在，而是因1996年8月武汉市公安局已对湖北轻工骗开信用证套汇的有关情况开展调查时，为逃避处罚，南德集团应湖北轻工要求而于同年9月底补签的。诚然，南德集团事后补签协议为湖北轻工开脱责任，这是完全错误的行为，但错误与犯罪却是两码事。这实际上已从根本上动摇了一审判决与二审裁定据以定性的基础。

　　退一步讲，即便南德集团与湖北轻工之间果真有外贸代理法律关系，彼此之间确有“共谋”，但在认定湖北轻工之行为不构成信用证诈骗罪的同时，岂能独将南德集团予以定罪处罚？好比教唆或者帮助他人自伤的情况下，自伤者不构成犯罪，教唆或者帮助自伤者又何罪之有？

（二）南德集团暨牟其中等只是客观上被利用“占用”了资金，而并不具有非法占有的目的，不符合信用证诈骗罪的主观特征

　1．关于信用证诈骗罪须以非法占有为目的的简要论证

　　在刑法第195条关于信用证诈骗罪的规定中，缺少如第192条、第193条中的“以非法占有为目的”的限定。这是否意味着信用证诈骗罪在主观方面有着与集资诈骗罪、贷款诈骗罪不同的特征，其构成不需要以非法占有为目的呢？这一问题在近年来的理论上尤其是实务中存在颇多争论。四位专家对此一致持肯定观点，认为尽管刑法第195条没有写明其构成必须“以非法占有为目的”，但在解释刑法时，仍然应当认为此一目的是其必备的构成要件。否定论者往往认为。不以非法占有为目的的信用证欺诈行为，同样具有严重的社会危害性；对不以非法占有为目的的信用证欺诈行为以信用证诈骗罪论处，是遵循立法原意的要求，也符合刑法解释论的规则；运用刑法武器惩治和防范信用证欺诈行为，是世界各国刑事立法的通例和趋势；如果规定或者认为信用证诈骗罪的成立必须以行为人具有非法占有目的为条件，将不利于打击犯罪。四位专家一致认为，上述观点值得商榷。首先，社会危害性的大小不能成为判断某一行为是否已构成犯罪的根据。一行为是否构成犯罪，其根据只在于现行立法的明确规定。如果以社会危害性大小作为判断某种行为是否构成犯罪的根据，则罪刑法定原则就会被伤害得千疮百孔，体无完肤，其立法化的重大意义和价值就将丧失殆尽。其次，对不以非法占有为目的的信用证欺诈行为以信用证诈骗罪论处，并不符合立法原意。一则仅以刑法第195条没有明确规定“以非法占有为目的”，就断言立法的原意是要否定非法占有目的是信用证诈骗罪的构成要件，这在方法论上是有明显缺陷的，它混同了主观解释和客观解释的界限。二则通过考察和分析相关的实证资料，可以发现，立法者的真正的本意应是：从通常的观念和长期的司法实践看，非法占有目的乃是“诈骗”题中应有之义；对有些诈骗犯罪刑法在描述其罪状时写明“以非法占有为目的”，只不过是为了帮助人们更好地认定和把握此罪与彼罪、罪与非罪的界限而已。而且，将信用证诈骗罪纳入破坏社会主义市场经济秩序罪章，主要是因为其侵犯的是双重客体，即在侵犯公私财产所有权的同时，更重要的是侵犯了我国的金融管理秩序。再次，对不以非法占有为目的的信用证欺诈行为以信用证诈骗罪论处，也不符合客观解释论的规则。又次，以刑法抗制不以非法占有为目的的信用证欺诈行为并不是世界各国的通行做法，也未形成所谓的立法趋势；退而言之，即使这的确已成为通例或潮流，也只能在将来修法时考虑是否要借鉴。最后，“有利于打击犯罪”不能成为否定信用证诈骗罪须“以非法占有为目的”之理由。是否有利于打击犯罪是立法层面应着重考虑的事，司法机关仅能在既定法律规定框架内，运用可行、有效的手段来打击犯罪。更何况，即使认为非法占有目的不是信用证诈骗罪的必备要件，也不会为打击此类所谓犯罪带来什么便利。总之，四位专家一致认为，信用证诈骗罪必须以非法占有为目的。这实际上也是理论与实务中的通说。

　2．南德集团暨牟其中等不具有信用证诈骗罪所必备的非法占有之目的

　　一审判决与二审裁定在阐述作出判决或裁定的理由时，均认定被告单位南德集团暨牟其中具有非法占有国家资金之目的。换言之，两级法院也都主张信用证诈骗罪以非法占有目的为必要。这当然值得肯定。但是，本案现有证据是否足以认定南德集团暨牟其中等具有非法占有之目的呢？专家们经过仔细论证一致认为，一审判决乃至二审裁定中所罗列的诸多证据并不足以认定南德集团暨牟其中等具有非法占有之目的。

　（1）现有证据只能证明南德集团暨牟其中意图通过信用证方式为集团融资。 判决与裁定中都罗列了7项证明被告人牟其中提起犯意的证据。但这7项证据充其量只能证明南德集团暨牟其中意图以信用证方式为集团融资。信用证也是一种融资工具。牟其中利用信用证的融资功能，意图通过循环开立信用证的方式，长期占用资金，其目的和信用证的融资功能是一致的。因为信用证项下的资金本身就有为开证申请人融资的功能，只不过利用循环开立信用证融资的时间较长且有违相关规定而已。一审判决中，法院认定南德集团组建突击融资小组以信用证方式为集团融资就是为“长期非法占有国家资金”。这无疑是缺乏证据支持的，而且也是含混不清的。既然是非法占有，就无所谓是否“长期”的问题。

　（ 2）非法占用与非法占有是有本质区别的，不应混同。 不可否认的是，南德集团占用了大量信用证项下的资金，但却不能据此认定南德集团暨牟其中具有“非法占有”之目的。从一审判决及二审裁定所列举的南德集团职员马斌的证词、被告人姚红的供述等证据来看，南德集团暨牟其中只具有“长期使用”所获资金的目的。这实际上只是一种“占用”，而绝不能与“非法占有”相混同。

　（ 3）南德集团暨牟其中不具有‘非法占有”的犯罪目的。 这主要表现在：首先，根据牟其中 1996年7月1日给姚红所发传真件的内容以及姚红、王旭东等人的讯问笔录，在信用证交易中，最初由澳大利亚 XGI提供担保，后在南德集团不知情的情况下，由贵阳交行擅自主动提供了担保，南德集团为此支付了交行的担保手续费，并提供了反担保财产做抵押。其次，为搞清楚南德集团与湖北轻工、湖北中行、贵阳交行之间的债权债务关系，牟其中多次分别向上述单位发出倡议书，提议涉及此笔业务的单位的领导人、当事人、财务人员集中磋商，以早日偿还全部款项。再次，1997年8月18日在湖北省高级人民法院开庭审理湖北中行诉湖北轻工、贵阳交行、南德集团信用证垫款纠纷一案时，牟其中当庭表态，希望法庭算清帐目，解决长期悬而未决的问题，并立即从美国划回10万美元到法庭，表示一经法庭判决，立即还钱的态度。

（三）南德集团暨牟其中并没有实施实际的诈骗行为，不符合信用证诈骗罪的客观特征

　　包括信用证诈骗罪在内的所有诈骗犯罪的本质特征之一，在于客观上必须具备在“非法占有”之犯罪目的的支配下的实际诈骗行为。正是基于此，刑法第 195条规定，具有使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件，或者使用作废的信用证，或者骗取信用证等情形之一，进行信用证诈骗活动的，才构成信用证诈骗罪。换言之，刑法第195条是将实际“进行信用证诈骗活动”作为构成信用证诈骗罪的必要条件加以规定的。如果没有实际的信用证诈骗行为，而是单纯实施伪造、变造的信用证或者骗取信用证等行为的，不能构成信用证诈骗罪。而本案中，被告单位南德集团暨被告人牟其中既没有实施伪造、变造的信用证或者骗取信用证等行为，也未进行信用证诈骗活动，当然便不能构成信用证诈骗罪。

　　首先，南德集团暨牟其中并没有伪造、变造信用证。到目前为止，各方对信用证的真实性并未提出质疑。尽管在本案中，信用证附随的单据和文件是伪造的，这也是造成开证行湖北中行损失的原因，但实施这一行为的是受益人香港东泽公司及其委托人，而一审判决与二审裁定中却并没有任何证据证明受益人提交假单据是受南德集团暨牟其中指使所为。

　　其次，南德集团暨牟其中也未使用作废的信用证进行诈骗活动，更未骗取信用证。本案中，申请信用证的公司为湖北轻工，如果存在以虚构事实或者隐瞒真相的方法进行信用证诈骗，那么作案人应当是湖北轻工。南德集团暨牟其中既没有作案的条件，也没有实施任何作案的行为。南德集团暨牟其中所实施的仅仅是事后补签协议为湖北轻工开脱责任的错误行为。一审判决与二审裁定均列举了 27项证据以证明南德集团暨牟其中实施了诈骗行为。但这些证据却不足以证明南德集团暨牟其中实施了使用作废的信用证，或者骗取信用证，进行信用证诈骗活动。其中，甚至还搀杂着一些审判机关不适当的推理。例如：第一项证据显示，被告人牟其中与何君签订两份虚假代理进口协议，“该协议实质上是委托何君骗开信用证”；第六项证据表明，被告人姚红与湖北轻工王旭东1995年8月9日签订的委托协议“实际上是南德集团用假进口来骗取信用证”。这完全是一种毫无证据支撑的推理。

　　最后，南德集团暨牟其中亦未以其他方法进行信用证诈骗活动。此处所谓“其他方法”，一般是指利用软条款信用证进行诈骗活动。软条款就是在开立信用证时，故意制造一些隐瞒性的条款，赋予开证人或者开证行随时单方面解除信用证的权利，以达到骗取财物的目的。本案所涉及的信用证中并不含有软条款，因而利用这种方法进行诈骗的行为也不存在。

（四）被告单位南德集团暨被告人牟其中循环开证的行为并不存在被害人，不符合信用证诈骗罪的对象要求

　　专家们经讨论后一致认为，根据本案现有的证据材料，本案不存在作为被诈骗方的被害人。犯罪人实施诈骗犯罪，必须存在实际的、明确的诈骗对象即被害人。具体而言，即通过诈骗被害人，将被害人所有的或者保管的财物非法占为己有。而本案中，即便认为南德集团暨牟其中循环开立信用证从而长期占用信用证项下资金的行为就是一种诈骗行为，可该行为的被诈骗对象即被害人是谁呢？一审判决与二审裁定均认定，南德集团采取虚构进出口货物的手段，通过湖北轻工在湖北中行共计骗开信用证 33份，并通过东泽公司等代理贴现，在香港数家银行议付信用证31单，最终造成湖北中行实际损失35499478．12美元。据此，两级法院显然均认为，湖北中行实乃本案的被诈骗的对象即被害人。专家们一致认为，尽管湖北中行作为开证行遭受了损失，但该损失却并不是因南德集团而造成的，它并不是南德集团“诈骗”行为的被害人。如前所述，由于南德集团不具有进出口经营权，因而根本不具有申请开立信用证的资格，湖北中行的信用证不是为南德集团开立的，而是为湖北轻工所开立的。作为开证行的湖北中行之所以对外开立信用证，是基于开证申请人湖北轻工和开证担保人贵阳交行的银行信用，即在对这两家的资信审查的基础上开立的。当开证行接到受益人提交合格单据要求贴现时，即应以自己的资金垫付，并要求开证申请人或者开证担保人通过付款赎单以使自己的垫付得以偿还。本案中，南德集团并不是开证申请人，湖北中行也并没有为其垫付任何信用证项下的款项。它们之间并不具有直接的信用证法律关系。因此，无论南德集团有无付款给开证申请人湖北轻工，开证行完全可以通过起诉开证申请人和开证担保人使自己的垫付款获得偿还。所以，开证行没有也不可能成为南德集团循环开证行为的被害人。

　　事实上，南德集团暨牟其中循环开证的行为只不过是其解决资金短缺问题进行融资的一种方式，该方式也不会对公私财产的所有权造成侵害，因而也根本不会有什么被害人。湖北省两级法院的民事判决均认为，鉴于南德集团并非直接与湖北中行构成信用证关系，依据贵阳交行向湖北轻工出具的《见证意见书》，又不能认定南德集团为湖北中行信用证项下债权的从债务人，故对南德集团应承担之责任，有关当事人可另行诉讼。可究竟以何名义、如何诉讼呢？实际上，有关当事人并没有任何恰当的理由对南德集团另行诉讼。这也从另一个角度说明南德集团暨牟其中不足以构成信用证诈骗罪。

四、结论性意见

　　综上分析和论述，专家们一致认为，根据本案的事实，按照刑事法律有关规定和相关刑事法理论，对于本案，可以明确和肯定如下结论性意见： 本案现有证据尚不足以证明被告单位南德集团暨被告人牟其中等构成信用证诈骗罪。一审判决与二审裁定据以定性的基本事实有误，适用法律不当。因此，应该根据我国刑事诉讼法的有关规定，依照审判监督程序对本案予以重新审理。

　　最后，专家们一致希望并且相信，本案有关司法机关能够本着实事求是的精神，本着对我国司法公正和涉案各方权益尤其是本案被告单位南德集团暨被告人牟其中等的正当权益高度负责的态度，以事实为根据，以法律为准绳，坚持秉公执法、明察秋毫，依法及时纠正一审判决与二审裁定的错误，作出认定事实有误、指控被告单位南德集团暨被告人牟其中等构成信用证诈骗罪不能成立的无罪判决。